La Corte di cassazione afferma che l’abuso del diritto è rilevabile d’ufficio in giudizio, purché sia garantito alle parti il diritto di contraddire sul punto. Il fondamento di tale rilevabilità appare alquanto malfermo, non potendosi essa desumere in modo convincente né dal diritto comunitario o dall’art. 53 Cost., né dal regime delle eccezioni nel processo (art. 112 c.p.c.), né dalla pretesa, ma non rilevante, rilevabilità d’ufficio della nullità dei contratti (art. 1421 c.c.). Né, salvi casi eccezionali, tale rilevabilità sembra potersi desumere dalla spettanza al giudice di poteri qualificatori della fattispecie oggetto del giudizio.
Quanto al contenuto del diritto al contraddittorio sulla questione rilevata d’ufficio, essa deve sempre consentire il pieno esercizio del diritto di difesa. Nel caso di rilievo in sede di legittimità, esso implica di regola iniziative istruttorie e valutazioni di fatto incompatibili con le caratteristiche del giudizio di cassazione.
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